Responsabilidad penal de empresas (Compliance) | Francisco Javier Ferrández Pina | Máster en Dirección y Gestión de Empresas | Universidad de Alicante | MDE - Formación para Empresarios, Managers y Directivos
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Responsabilidad penal de empresas (Compliance) | Francisco Javier Ferrández Pina | Máster en Dirección y Gestión de Empresas | Universidad de Alicante | MDE
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En el año 2010, a través de la modificación introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por el que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se establece la responsabilidad penal de empresas (art. 31 Bis del Código Penal).

En estos 9 años se está hablando mucho de los términos Compliance Penal, Compliance Officer, Controller Jurídico o simplemente Compliance, para hacer referencia a la persona encargada de prevenir y de controlar que la empresa no incurra en responsabilidad penal.

Por ello, es necesario que las empresas se conciencien de la importancia de implantar planes de prevención para evitar la responsabilidad penal que regula el Código Penal.

En este artículo escrito por Francisco Javier Ferrández Pina hablaremos, sucintamente, de los antecedentes del compliance, de los supuestos de hecho relativos a la responsabilidad penal que regula el art. 31 bis del Código Penal, en qué consiste y para qué sirve la figura del Responsable del Cumplimiento Normativo, y se expondrá uno de los casos actuales.

Antecedentes del “Compliance”

El origen del Compliance lo encontramos en EE.UU. por los años 70, como consecuencia de casos de corrupción ocurridos en este país, dictándose en consecuencia la Foreign Corrupt Practices Act o FCPA (19.12.1977), la cual estableció normas anti-soborno, así como requerimientos y prohibiciones en materia de libros y registros.

Por otra parte, nació el Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission, cuya misión era la de asesorar sobre el control interno, la gestión de riesgos empresariales y la disuasión del fraude, culminando con la publicación de los informes COSO I y COSO II.

En el año 1997, los miembros de la OCDE firmaron el Convenio de lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales e Internacionales, lo que llevó a la modificación de la FCPA, que supuso la inclusión de normas que aplicaban la extra-territorialidad de cualquier persona (física o jurídica, nacional o extranjera, pública o privada) que vulnerara la ley.

En el año 2002, debido a los casos de corrupción (Enron, Siemens, Parmalat, Tyco International, WorldCom, etc…), se promulgó la normativa en materia financiera “Sarbanes -Oxley Act (Ley Sarbanes – Oxley:), exigiendo un mayor control y rigidez en las actuaciones financieros por los actores de este sector.

En Europa, el antecedente más reciente lo constituye el “Corpus Iuris de Disposiciones penales para la protección de intereses financieros”, cuyo art. 12.3 establece la primera redacción sobre responsabilidad penal de empresas en el ámbito europeo, señalando:

Son igualmente  responsables  los  directores  de  la  empresa  y  cualquier  otra persona  que  tenga  capacidad  de  control  y  decisión  en  el  seno de  la  misma, respecto de las infracciones de los artículos 1 a 8 que hayan  sido cometidas por una  persona  que  actúa  bajo  su  autoridad,  cuando  no  hayan  ejercido  el  deber  de vigilancia necesario y siempre que su incumplimiento haya facilitado la comisión Del delito

            Y en su art. 13 establece que

1.  Serán  igualmente  responsables  de  las  infracciones  definidas  con  anterioridad (arts.  1  a  8),  las  agrupaciones  que  tuvieran  personalidad  jurídica,  así  como  las que  tuvieran  la  calidad  de  sujeto  de  derecho  y  sean  titulares  de  un  patrimonio autónomo,   cuando   la   infracción   hubiera   sido   realizada   por   cuenta   de   la agrupación, por un órgano, un representante o por cualquier persona que hubiera actuado en nombre de la agrupación o que tenga poder de decisión de hecho o de derecho.

2.  La  responsabilidad  penal  de  las  agrupaciones  no  excluirá  la  de  las  personas físicas, autores, inductores o cómplices de los mismos hechos

Como se puede ver, esta norma europea contempla la responsabilidad penal, por una parte, de los directores y de aquellas personas con capacidad de control y decisión de la misma, y por otra parte, de las agrupaciones con personalidad jurídica.

Y es importante el párrafo segundo del art. 13 trascrito, ya que la responsabilidad penal de la persona jurídica no excluye la responsabilidad de la persona física, lo cual es una novedad en el ámbito penal y la regulación de responsabilidades, y que implicaría que la empresa se vea involucrada en un procedimiento penal por partida doble, es decir, por una parte, la propia empresa como entidad o sociedad jurídica, y por otra parte, los directivos y/o trabajadores de la empresa. Y esta doble involucración conllevaría también una doble condena, con penas independientes y distintas para cada uno de los condenados.

Supuestos de hecho que contempla el ART. 31. BIS del código penal

El art. 31. Bis del Código Penal establece, en su apartado primero, lo siguiente:

1.- En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

Como se puede observar, en ambos supuestos requiere un beneficio directo o indirecto para la persona jurídica. Así mismo, señalar que en el primer supuesto se refiere a directivos en funciones de representación de la persona jurídica; mientras que en el segundo supuesto, se trata de trabajadores o empleados cuando sus tareas no han estado sometidas a control por los directivos.

Qué es y para qué sirve el «Compliance Officer»

El Compliance Officer o Controller Penal es aquella figura que se encarga de elaborar el plan de prevención de responsabilidad penal, que puede ser interna (que forma parte del organigrama de la persona jurídica) o puede ser externa (consultora o abogado contratado al efecto que no forma parte de la empresa). Así mismo, se puede crear un órgano (interno o externo) para realizar el control de su aplicación.

¿Para qué sirve esta figura?

Pues bien, para contestar esta cuestión es necesario saber que el art. 31.2. bis del Código Penal establece la posibilidad de eximir de responsabilidad penal a la persona jurídica si cumple los siguientes requisitos:

Que el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

Que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

Que los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención.

Que no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

Termina este segundo apartado del art. 31 Bis del Código Penal diciendo que si las anteriores circunstancias fueran acreditadas de forma parcial, se tendrán en cuenta para la atenuación de la responsabilidad penal.

Es por ello, que la finalidad de la figura del Controller Penal reside en conseguir, en una posible o eventual comisión de un delito, que la empresa quede EXENTA DE RESPONSABILIDAD PENAL, O POR LO MENOS, QUE DICHA RESPONSABILIDAD QUEDE ATENUADA EN UNA FUTURA SENTENCIA CONDENATORIA.

De tal forma, que la MISIÓN de esa figura o departamento de control jurídico penal ESTÁ, nada más ni nada menos, EN EVITAR LA RESPONSABILIDAD PENAL O ATENUARLA.

Ejemplo de caso a nivel nacional

El ejemplo más cercano en el tiempo y con más bombo mediático es de la entidad bancaria BBVA en el caso del Ex Comisario Villarejo. El pasado día 29 de julio de 2019, se confirmaban los rumores, por así haberlo instado la Fiscalía Anticorrupción, de que la entidad BBVA iba a ser llamada a la instrucción penal incoada en la Audiencia Nacional (Juzgado Central de Instrucción Nº 6 de la Audiencia Nacional) en calidad de “INVESTIGADA” en el “caso Tándem”, por la contratación de esta entidad a la sociedad CENYT, en la época dirigida por Francisco González, de los servicios de seguimientos personales, acceso a comunicaciones personales y documentación bancaria, investigación de carácter patrimonial e ilícito.

En este punto, es preciso apuntar qué penas se pueden imponer a una persona jurídica, para lo que el art. 33.7 del Código Penal establece las siguientes:

  1. Multa por cuotas o proporcional.
  2. Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.
  3. Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
  4. Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
  5. Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.
  6. Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
  7. Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

En este procedimiento penal, la defensa de la entidad BBVA deberá, entre otras cuestiones, acreditar completamente los requisitos establecidos en el art. 31.2 Bis del Código Penal si quiere que se declare exenta de responsabilidad penal, o si lo hiciere de forma parcial, que se le atenúe la misma, y así evitar la imposición de las penas trascritas, entre la que se encuentra la extinción de la personalidad jurídica.

Este artículo ha sido escrito por Francisco Javier Ferrández Pina que es abogado, Director de Anima Legis y fue alumno del Máster en Dirección y Gestión de Empresas de la Universidad de Alicante en el curso 2018 – 2019.


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